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1.刑訴362有提到：原審法院要先過濾掉上訴不合法的情形，予以裁定駁回，其中有項不合法的情形為：被告在上訴前死亡（如在上訴中死亡，原審仍應送交第二審）。Q.1.什麼是上訴前？起訖點為何 2.什麼是上訴中？起訖點為何 ... 顯示更多 1.刑訴362有提到：原審法院要先過濾掉上訴不合法的情形，予以裁定駁回，其中有項不合法的情形為：被告在上訴前死亡（如在上訴中死亡，原審仍應送交第二審）。 Q.1.什麼是上訴前？起訖點為何 2.什麼是上訴中？起訖點為何 3.如在上訴中死亡，原審仍應送交第二審，那請問第二審法院應該如何判決呢?是依照刑訴367:上訴不合法判決駁回，還是被告死亡：不受理判決呢? 在此附上一題歷屆試題(90高三觀護人) 一審法院判決被告侵犯罪處三年有期徒刑，上訴期間內被告死亡，被告於死前告知其妻係受人誣陷入罪，囑其務必上訴，澄清名譽，被告之配偶乃在合法之上訴期間內提起上訴，請問下列敘述何者為正確? A因被告已死亡，二審法院應為不受理判決 B因攸關被告之名譽，法院應為實體調查為實體判決 C被告已死亡，其配偶亦不得獨立上訴，一審法院應裁定駁回上訴 D配偶無得獨立上訴之權，上訴不合法。答案是C PS順便一問：上述的情形，若配偶想為被告聲請再審，可以嗎? 2.刑訴369第二項：第二審法院因原審判決未諭知管轄錯誤係不當而撤銷之者，如第二審法院有第一審管轄權，應為第一審判決。 Q若第二審法院沒有第一審管轄權，那應該如何處理? 3.民訴438：第一審終局判決前之裁判(1)，牽涉該判決者並受第二審法院之審判。但依本法不得聲明不服(2)或得以抗告聲明不服(3)者，不在此限。 Q (1).(2).(3)請分別舉一些例子好嗎?

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Q1 所謂上訴前死亡，係指被告於經事實審某一審級終局判決後，合法提出上訴之前死亡。實務上會發生這種難以處理的情況，大部分應該是事實審判決，被告合法收受送達後，於上訴狀及原審卷證送交上級法院前死亡之情形，。 2 您指的上訴中死亡，是指卷證送交上級法院審理後，被告在上訴審理中死亡的情形。 3 如果被告是在上級法院審理中死亡的情形，比較簡單，當然就是由上訴審法院以「不受理判決」審結。但是，如果是原審法院不知被告死亡，而把卷證送交上級法院的情況，由於訴訟主體不存在，被告在上訴前死亡，按照題意，在一審上訴第二審的案件，法院應該依照刑事訴訟法第362條以裁定駁回上訴。不過對於駁回之理由，有二說，一說為以「上訴不合法律程式」駁回（陳樸生採），一說係以「上訴權已喪失」駁回（褚劍鴻採）。 4 90年度觀護人的答案，似乎是採取褚劍鴻的見解，認為被告死亡後，他造當事人或其他上訴權人之上訴權均消滅之見解，附此敘明（88年台上字第3934號判決參照）。 5 雖然依刑事訴訟法第427條、437條參照，另外還有八十年台非字第536號判例，配偶若為受判決人之利益是可以聲請再審。但是本件判決因被告死亡後，判決已無從確定（因為無從起算上訴屆滿期間），所以恐怕無法聲請再審。 Q2 不適用第二項之例外情形，那當然是回歸第一項之情形來適用，撤銷發回囉。 Q3 基本上民訴438條要合併觀察，相互為用。所謂「前條判決前之裁判，牽涉該判決者，並受第二審法院之審判」係指，依照法律規定，在原審審判中得聲明不服或不得抗告的事項，上訴人可以在二審審判中一併主張。至於，可以在一審審理中抗告之事項，就不得在上訴程序中更行主張，因為法律賦予救濟的途徑，並且給予救濟的機會。而屬於不得抗告但得聲明不服之事項，也可以在二審審理中一併主張。原則上在訴訟程序進行中所為之裁定不得抗告（民訴483條參照）。關於何種裁定屬於訴訟進行中之裁定，範圍相當廣泛，舉凡審判長開、關言詞訴訟程序之指揮，准予裁定期間延長與否，駁回選任特別代理人等等都是屬於訴訟程序中之裁定，亦即此種裁定，不得單獨聲明不服或抗告，但是可以在上訴程序指摘。至於民事訴訟法不得聲明不服部分，例如指定管轄（民訴第23條）此種情形，一經法院裁定後，不但不得抗告，且在上級審亦不得指摘，不過此種規定甚少。

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